В нормативно-правих актах термін «медична помилка» не вживається. У науковій літературі під медичною помилкою розуміють ненавмисне завдання шкоди здоров’ю пацієнта у ході здійснення медичного втручання, для якого характерно добросовісний характер помилки; відсутність лікарської некомпетентності або некомпетентності будь-кого з медичного персоналу та вини (злочинної недбалості чи самовпевненості); відсутність об’єктивної можливості передбачити несприятливі наслідки та запобігти їм. Отож медична помилка є там, де в наслідок діяння медичних працівників завдано шкоди здоров’ю пацієнта. Чи можна за таких обставин притягти до кримінальної відповідальності?
Відповідно до ст.2 Кримінального кодексу України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Зі статті випливає, що єдиною достатньою підставою притягнення до кримінальної відповідальності є наявний у діяннях особи, що є суб’єктом злочину, склад злочину. До складу злочину входять такі елементи:
1. Об’єкт – суспільні відносини, пов’язані з охороною життя та здоров`я пацієнта
2. Об’єктивна сторона. Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони є діяння (дія або бездіяльність; в даному випадку – неналежне надання медичної допомоги або ненадання). Оскільки більшість медичних злочинів є злочинами з матеріальним складом, то для них обов’язковими будуть і наслідки та причинний зв’язок між ними.
3. Суб’єкт (в даному випадку спеціальний) – медичний або фармацевтичний працівник.
4. Суб’єктивна сторона – вина (умисел, що передбачено ст.24 Кримінального кодексу України; необережність – ст.25 Кримінального кодексу України).
Як було зазначено вище для медичної помилки характерна відсутність вини, як умислу, так і будь-якого прояву необережності. Оскільки вина є єдиною обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони, то у даному випадку суб’єктивна сторона складу злочину також відсутня. Відсутність будь-якого з цих чотирьох елементів зумовлює відсутність складу злочину, а отже, і неможливість притягнення до кримінальної відповідальності.
Таким чином, притягнення до кримінальної відповідальності за лікарську помилку є неприпустимим. Це суперечить принципам притягнення до кримінальної відповідальності, таким, як законність, доцільність, справедливість, винність. Крім того, через страх покладення відповідальності медичні працівники не розголошуватимуть інформацію про допущені медичні помилки, не аналізуватимуть їх, а отже, ризик того, що помилки повторюватимуться збільшуватиметься.